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毒品犯罪案件適用法律有關問題(一)

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毒品犯罪案件適用法律有關問題(一)

http://www.uyqbim.icu 2018-12-17 00:00 世紀方舟律師網 瀏覽次數:

毒品犯罪案件適用法律有關問題(一)

李建民  河北省高級人民法院

         河北世紀方舟律師事務所

 

一、毒品犯罪的概念

毒品犯罪,即與毒品相關的犯罪。毒品犯罪是一個外延較廣的概念,既是國際公約規定的一種跨國性質的犯罪,也是各國刑法規定的一種國內犯罪;既是刑法學的概念,也是犯罪學的概念。但關于什么是毒品犯罪,目前還沒有一個通行的定義。

《中華人民共和國禁毒法》第二條第二款規定:“本法所稱毒品,是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因,以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”世界衛生組織(WHO)對麻醉藥品和精神藥品的定義,麻醉藥品是指具有依賴性潛力,濫用或不合理使用可產生身體依賴性(成癮性)和精神依賴性的藥品,精神藥品是指作用于中樞神經系統,使之興奮或抑制,具有依賴性潛力,濫用或不合理使用可產生精神依賴性(成癮性)和身體依賴性的藥品。

我國現行刑法在第六章(妨害社會管理秩序罪)第七節中規定了毒品犯罪的罪名。同時,1979年刑法規定了三種毒品犯罪。1990年第七屆全國人大常委會通過的《關于禁毒的決定》,全面規定了毒品犯罪的種類和處罰標準。1994年最高人民法院發布了《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干意見》。1997年刑法對毒品犯罪的部分條文作出了修改和補充。2000年最高人民法院印發《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》),同年,最高人民法院發布了《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》(以下簡稱《2000年解釋》)。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2007年意見》)。2008年最高人民法院印發《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)。2015年最高人民法院印發《全國法院審理毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)。2016年最高人民法院發布了《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2016年解釋》)。

從立法、司法機關的上述活動看,我國毒品犯罪的立法是隨著我國毒品犯罪形勢的發展變化而逐步修訂完善的,盡管立法機關對毒品犯罪作出了具體規定,但均沒有明確界定毒品犯罪的概念,導致理論界對此認識不一。焦點和分歧主要集中在兩個方面:一是毒品犯罪是否必須與毒品有關,還是必須以毒品或其原植物為犯罪對象;二是毒品犯罪所違反的是刑法和有關禁毒法規,還是包括其他國際公約。

從我國刑法和一系列司法解釋的規定看,毒品犯罪包括多種類型的具體犯罪方式,不僅包括常見的制造、走私、販賣、運輸毒品和非法持有毒品,還包括諸如包庇毒品犯罪分子,引誘、教唆、欺騙他人吸毒等。

由此看,毒品犯罪的對象不能僅限于毒品,而應當是毒品及其前身物、毒品犯罪分子或其他人以及毒品犯罪所得的財物。

其中毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。如走私、販賣、運輸、制造毒品罪,非法持有毒品罪,窩藏、轉移、隱瞞毒品罪,非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。

毒品的前身物一般是指用來提煉或制造毒品的物品,包括制毒物品、毒品原植物(罌粟、大麻、古柯)、毒品原植物的種子和幼苗。如走私制毒物品罪,非法買賣制毒物品罪,非法種植毒品原植物罪,非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。

毒品犯罪分子是指行為人以外的任何自然人或單位。其他人是指沒有吸食、注射毒品經歷或雖曾吸食、注射毒品,但已經戒除的人,還包括自愿吸食、注射毒品的人。如包庇毒品犯罪分子罪,引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪,強迫他人吸毒罪,容留他人吸毒罪。

毒品犯罪所得財物,包括現金、物資、股票、匯票等,既可以是直接所得,也可以是用非法所得獲得的利益。如窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪。

因此,對毒品犯罪的概念可以表述為,毒品犯罪是指違反刑法及相關禁毒法規,破壞禁毒管制活動,應受刑罰處罰的行為。[1]

二、以案說法

我們從案例的視角分析毒品犯罪案件的認定問題。

(一)案情介紹

2015年3月2日,被告人張某專和張某發(在逃)商量共同出資購買甲基苯丙胺(冰毒)進行販賣。

后張某發找到張某英,讓其幫忙聯系購買冰毒。張某英聯系到毒品后,電話告知二人去交易。張某發、張某專給張某英13500元,從張某英所稱的“貨主”手里以每克450元購得3000克冰毒,“貨主”贈送了900克底粉,并給了張某英500元介紹費。

張某專、張某發二人將冰毒和底粉帶回后進行摻假,包裝成10克、5克不等的小零包若干個,放置在張某好的出租房內伺機販賣。

后張某發、張某專二人找到吸毒人員劉某勝,以每天免費給劉某勝4-5克冰毒為條件,讓劉某勝幫忙販賣。

后來,張某發、張某專二人又多次與張某英聯系,從“貨主”處購買大量冰毒及部分底粉,放置在張某好的出租房內。

張某某系出租車司機與劉某勝相識,多次拉劉某勝外出交易毒品,在劉某勝販賣期間,張某某還多次單獨幫助劉某勝送“貨”。

張某某聯系被告人吳某甲,吳某甲是販賣毒品的慣犯,潘某某與吳某甲曾是獄友,出獄后,潘某某在一家運輸公司當司機。一天,吳某甲讓潘某某跟其從四川到石家莊一趟,潘某某、吳某甲兩人駕車從四川出發到石家莊某高速出口,在高速出口吳某甲下車與被告人陳某某交易毒品,潘某某一直在車上。吳某甲交易完后,與潘某某兩人即刻往回返,在返程途中,被公安人員抓獲。公安人員從吳某甲、潘某某兩人駕駛的車上搜出大量現金,從陳某某處查獲大量毒品。在現金包裝物上檢出陳某某的手指紋,從毒品的外包裝膜上檢出吳某甲、潘某某兩人的手指紋。

2015年3月14日,被告人韓某某與李某某商定由韓某某向李某某販賣最少1000克冰毒。3月15日李某某因容留他人吸毒被公安機關抓獲。其供述已與韓某某達成買賣毒品合意,欲向韓某某購買至少1000克冰毒的事實。

后在公安人員的指示下李某某打電話給韓某某完成交易。3月16日韓某某以販賣為目的,從張某某處購買大量冰毒,并于次日將毒品送到某市準備與李某某交易時被公安機關抓獲。3月17日在李某某的配合下,公安人員將前來交易毒品的韓某某抓獲,并在其駕駛的車輛內查獲900余克冰毒。被告人王某某與吳某乙系男女朋友關系,平時一起吸毒。

肖某是偵查機關的特情人員。案發前,王某某與張某專聯系購買了大量冰毒存放在吳某乙處,后其主動與肖某聯系詢問對方是否購買毒品,并表示隨時能夠拿貨。肖某在與偵查機關取得聯系后,在偵查機關的安排下向被告人王某某、吳某乙提出購買毒品的想法。后王某某、吳某乙與肖某商定欲以每克300元和500元向肖某販賣毒品20克及5克,后二被告人在王某某暫住地欲與肖某進行交易時被民警抓獲,并起獲毒品19.97克和0.5克。

(二)案情分析

這個案例涉及毒品犯罪案件的審理過程中經常遇到的“主觀明知”的認定、運輸毒品的認定、毒品主、從犯的認定以及特情介入的處理、誘惑偵查的處理等一系列問題。下面我們進行逐個分析:

1、毒品犯罪中“主觀明知”的認定問題

“主觀明知”是毒品犯罪的構成要件之一。但毒品犯罪是一種隱蔽性較強的無被害人的犯罪。在司法實踐中,行為人往往以“不知道是毒品”為由進行辯解,此時,如何認定行為人具有毒品犯罪的主觀故意,就成為一個關系罪與非罪的難題。其主要原因有:一是毒品犯罪比較隱蔽,毒梟和指使者往往自己不出面,而是通過指使、雇傭馬仔從事走私、運輸等具體行為,取證工作難度較大,證據數量通常也較少。二是毒品犯罪涉案人員往往有逃避制裁的思想準備,反偵查能力較強,特別是一些負責運輸的行為人,即使當場在其身邊查獲毒品,也往往以“為他人運輸或攜帶,并不知道有毒品”進行辯解。有的在被查獲時雖承認是毒品,但到了審查起訴和審判階段又翻供。

如果僅以涉案行為人是否承認自己是否明知為標準,相當一部分案件將難以認定,對打擊毒品犯罪有較大影響。《2000年意見》和《大連會議紀要》規定,行為人不承認自己實施毒品犯罪,但根據某些具體情形,能夠推定行為人應當知道自己實施毒品犯罪的,也可以認定為“明知”,即具有可推定明知的情形,也就是說在沒有相應的證據證明犯罪嫌疑人主觀明知是毒品,但在被告人不能做出合理解釋,亦沒有證據證明其確屬被蒙騙的情況下,司法機關可以認定其明知是毒品。具體情形包括:

具有下列情形之一,被告人不能做出合理解釋的,可以認定其“明知”是毒品,但有證據證明確屬被蒙騙的除外:

(1)執法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站點檢查時,要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律責任,而行為人未如實申報,在其攜帶的物品中查獲毒品的;

(2)以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段,逃避海關、邊防等檢查,在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的;

(3)執法人員檢查時,有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為,在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的;

(4)體內或者貼身隱秘處藏匿毒品的;

(5)為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸物品,從中查獲毒品的;

(6)采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品,從中查獲毒品的;

(7)采用高度隱蔽的方式交接物品,明顯違背合法物品慣常交接方式,從中查獲毒品的;

(8)行程路線故意繞開檢查站點,在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的;

(9)以虛假身份或者地址辦理托運手續,在其托運的物品中查獲毒品的;

10)有其他證據足以認定行為人應當知道的。

上述可推定有犯罪嫌疑的毒品犯罪案件,雖然對證據的標準大大降低,但應當注意上述規定的情形依舊需要運用證據加以證明。這種推定是一種不得已的證明方法,只在相關事實確實難以用直接證據來證明時才允許采取這種方式進行認定。這種事實推定所遵循的認定邏輯是,當某種基礎事實存在時,便可以推定另一種事實也存在。當然,在推定行為人明知的同時,允許行為人提出反證。因為基礎事實與推定事實之間只是常態聯系,而不是必然聯系,如果行為人辯解成立,則推定不成立,故在運用推定的方法認定行為人是否具有犯罪的故意時,應當細致審查行為人的辯解和理由。

對于下列情形之一的,能否推定明知,還需要結合行為人實施毒品犯罪行為的過程、行為方式、毒品被查獲時的情形以及其他同案行為人的言詞證據、有關證人證言、鑒定意見、物證、書證等,進行綜合分析判斷。

(1)受委托或雇用攜帶毒品的,獲利明顯超過正常標準的;

(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;

(3)毒品包裝物上留下指紋與犯罪嫌疑人、被告人的指紋經鑒定一致的;

4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。

這個案例中對被告人潘某某、張某某是否構成販賣毒品罪存在對其“主觀明知”推定的問題。購買毒品的陳某某對從吳某甲手中購買毒品的事實供認不諱,但否認見過潘某某。吳某甲供述是讓潘某某來石家莊要債的,而潘某某供述吳某甲只說讓其跑一趟車,沒說別的,辯解稱自己沒見過毒品,也不知道有毒品的事。但在一、二審庭審中兩人均稱是吳某甲讓潘某某來石家莊玩的。潘某某辯護人的辯護意見是認定潘某某主觀上明知是毒品的證據不足,不能認定潘某某構成犯罪。

但我們經研究認為是能認定的。主要理由:一是吳某甲、潘某某兩人對到石家莊的目的供述存在矛盾,雖兩人庭審均供述一致,但吳某甲翻供的理由不充分。二是吳某甲、潘某某兩人到石家莊后的表現不符合常理,兩人是晚上10點多到的石家莊高速出口,且在高速出口處停留一段時間后,即刻往回返,兩人從四川到石家莊的沿途也沒休息,沒有游玩,因此其辯解是來石家莊玩的理由不合常理。三是吳某甲、潘某某兩人又是獄友,雙方應該是互相了解的,雖然潘某某沒有販毒史,但對潘某某的尿樣檢測是陽性的。潘某某當庭辯解是在路上吃了感冒藥。這一細節也印證了,潘某某應該接觸過毒品。從一般人的認知看,不會注意到吃感冒藥,尿檢會呈陽性。四是在毒品的外包裝膜上檢出潘某某的手指印,對此其解釋為在車上找過吃的東西,可能將指印留在上面了,但庭審中卻否認看到過包裝盒之類的東西。因為這個包裝毒品的袋子較特殊,是用“五谷磨坊”字樣的包裝盒包裝的,是有很明顯特征的東西,如果其是在車上找吃的,應該能夠發現這個盒子,也應該有印象。故其辯解是不符合常理的。五是吳某甲二審庭審時供述是幫別人運輸毒品,而在之前的供述中其始終否認自己帶過毒品。

綜上所述,吳某甲、潘某某兩人在之前的供述中是有意隱瞞吳某甲車上有毒品的事實。

從這個案例中可以看出,在推定行為人的主觀明知時,不能僅注重行為人的口供,應根據常識、常理和邏輯分析等多角度去求證推定的可靠性。張某某系出租車司機,且知道劉某勝系吸毒人員,又多次單獨給劉某勝送過“貨”,其雖辯稱不知道劉某勝送的是毒品,結合劉某勝及張某某的供述看,張某某從劉某勝處也購買過毒品,故可以推定張某某明知劉某勝讓其送的是毒品的事實。

應注意的是,對于窩藏毒品罪的行為人主觀上“應當明知”的內容,在司法實踐中存在較大爭議。有觀點認為,只有明知為“走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子”窩藏毒品,且事先無通謀的,才構成窩藏毒品罪。刑法第349條第一款的規定“包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子,為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的,……”,窩藏毒品罪的法律依據是此條款的后半段,而后半段只規定了“為犯罪分子窩藏……”因此,只要行為人明知所窩藏的是毒品,即可構罪,對是否明知是為“走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子”在所不問。

主要理由是,首先,從刑法349條文字表述來看,包庇毒品犯罪分子罪和窩藏毒品罪,這兩個罪名是獨立的,刑法條文也各自完整地表述了兩個罪名的構成要件。雖然兩個罪名的表述中均出現了“犯罪分子”,但這兩個“犯罪分子”并不存在必然聯系,也不當然意味著就是同一內容。其二,從窩藏毒品罪的立法原意看,其所嚴懲的是明知毒品而為他人藏匿、轉移或隱瞞的行為。其三,從刑法規定的處刑上看,窩藏毒品罪比窩藏一般贓物的窩藏罪量刑要重,所以在窩藏毒品罪的適用過程中,人為地劃分毒品來源于哪些犯罪分子,并不能達到窩藏毒品罪所要從嚴打擊的本意,而且從客觀上講,窩藏走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的毒品,與窩藏其他毒品犯罪分子所得的毒品,并不存在本質上的區別。

2、共同犯罪問題

由于毒品犯罪特有的復雜性、多樣性和隱瞞性,實踐中對于許多情況是否構成共同犯罪存在較大的爭議。根據行為人在犯罪過程中的行為表現方式、組織分工的不同,可以分為實行行為、組織行為、教唆行為和幫助行為。重點應把握以下幾個方面:

1)主犯、從犯的認定問題

在毒品共同犯罪案件中,上下家之間的聯系多為單線聯系,但橫向的組織結構之間一般形成較為固定的犯罪組織。在處理此類案件中,老板、馬仔之間一般是主從犯關系,但毒品犯罪案件的主、從犯關系較復雜,很多案件馬仔被認定主犯也很常見,關鍵要看其在共同犯罪中的作用。《大連會議紀要》規定:區分主犯和從犯,應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。具體講,要從犯意提起、具體分工、出資和實際分得毒贓的多少以及共犯之間相互關系進行區分主、從犯。

在毒品犯罪中起主要作用的一般是指在毒品犯罪中提起犯意,策劃、組織、指揮或者積極實施犯罪,提供大部分販毒資金、分贓較多,是毒品的提供者、所有人等。在共同犯罪中起次要或者輔助作用一般是指被引誘、脅迫、蒙騙參與毒品犯罪的,在犯罪中受人指使、服從命令的,沒有出資、出資較少、所得犯罪利益較少的等。[2]

在復雜的毒品共同犯罪中,各共同犯罪人往往存在實行、組織、教唆、幫助等分工,所起作用自然也有所不同。其中組織犯應全部認定為主犯。教唆犯大多數情況下起主要作用,應認定為主犯,少數情況下起次要作用,教唆幫助別人實施毒品犯罪的,可認定為從犯。幫助犯是在他人產生毒品犯罪決意后,以非實行行為協助他人準備或實施犯罪,為他人犯罪提供便利條件。因此幫助犯全部是從犯。

在簡單毒品共同犯罪中,各共同犯罪人都是實行犯,也存在主從犯之分。對其他共同犯罪人不在案的,如果有充分的證據證明在案的被告人在共同犯罪中起次要或者輔助作用,就應依法認定其為從犯。《大連會議紀要》規定“毒品犯罪中,部分共同犯罪人未到案,如現有證據能夠認定已到案的被告人為共同犯罪,或者能夠認定為主犯或者從犯的,應當依法認定……。對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯,甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。”《大連會議紀要》僅規定了確有證據證明是從犯的情形,對于沒有證據證明是主犯的應如何處理未作規定,而這二者之間并非是完全等同的關系。所謂“沒有證據證明是主犯”是指現有證據具有一定的模糊性,無法確切地證明被告人是主犯還是從犯。一般應認定為從犯。

受雇于他人實施毒品犯罪是否必然是從犯,不能一概而論,關鍵要看其受雇后在犯罪中的作用。受雇于他人后積極實施毒品犯罪,或者再雇傭別人實施毒品犯罪的,或者在毒品犯罪中的作用十分突出,應根據案件的具體情況認定為主犯,或不再分主、從犯。

“居間介紹者不是毒品交易的一方主體,對促成交易起幫助作用,一般應當認定為從犯。但對個別以居間介紹者身份介入毒品交易,在交易中超出居間者地位,對促成交易起重要、直接作用的被告人,可以認定為主犯。” [3]

本案中張某發、張某專系共同犯罪,吳某甲與潘某某是共同犯罪,劉某勝與張某某系共同犯罪,吳某甲、劉某勝、韓某某應認定為主犯,潘某某、張某某應認定為從犯。對于張某英應認定為張某發、張某專的上家還是居間介紹的共犯?檢察機關起訴時認為張某英系居間介紹的共犯,法院認為應認定為買賣毒品的上線。張某發、張某專及張某某供述第一次買毒品時張某英帶其到“貨主”那里試過貨后“貨主”給她500元錢,但在買賣毒品過程中的談價、收錢、發貨均是張某英所為,因此即使有“貨主”存在,張某英也是與“貨主”共同犯罪,故應認定張某英為主犯。

2)毒品共同犯罪案件的死刑適用問題

毒品共同犯罪案件中,能否對二名以上被告人適用死刑的問題較突出。《武漢會議紀要》規定,對于毒品數量剛剛超過實際掌握的死刑數量標準的,原則上只對其中罪責最大的一名主犯適用死刑;各共同犯罪人地位作用相當,或者罪責確實難以區分的,可以不判處被告人死刑;即使二名主犯的罪責均很突出,且均具有法定從重處罰情節的,也要盡可能比較其主觀惡性、人身危險性方面的差異,判處二人死刑要特別慎重。也就是說,在這種情況下,判處二人死刑屬于極例外的做法。如果毒品數量達到巨大以上,判處二人以上死刑也還應具備以下兩個條件下:一是兩名以上主犯的罪責均很突出,或者個別主犯罪責稍次但具有法定或重大酌定從重處罰情節;二是判處二人以上死刑符合罪刑相適應原則,并有利于全案量刑平衡。

毒品上下家的死刑適用。《武漢會議紀要》規定了對販賣毒品上下家決定死刑適用的考慮因素,并對買賣同宗毒品上下家的死刑適用問題作了具體規定。對于買賣同宗毒品有上下家,由于涉案毒品總量沒有增加,毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準的,一般不能同時判處死刑;上家主動聯絡銷售毒品,積極促成毒品交易的,通常可以判處上家死刑;下家積極籌資,主動向上家約購毒品,對促成毒品交易起更大作用的,可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數量達到巨大以上的,也要綜合各種量刑因素,慎重決定能否同時對上下家判處死刑。

對甲基苯丙胺片劑的死刑數量標準,可按冰毒的2倍左右掌握;對氯胺酮的死刑適用數量標準一般可以按照海洛因的10倍掌握。

對其他新類型、混合型毒品的死刑適用,由于這些毒品的濫用范圍和社會危害相對較小,有的還沒有定罪量刑數量標準,故一般不宜適用死刑。但考慮到毒品形勢發展變化很快,《武漢會議紀要》也規定了可以判處死刑的例外情形和條件。“對于司法解釋、規范性文件明確規定了定罪量刑數量標準,且涉案毒品數量特別巨大,社會危害大,不判處死刑難以體現罰當其罪的,必要時可以判處被告人死刑。”

3)運輸毒品共同犯罪的認定問題

代購者為托購者代買毒品后往往需要以運輸的方式將代購的毒品交付給托購者,對于這種行為如何定性?對此類行為不應一律認定為運輸毒品罪,而要結合代購毒品的目的加以認定。

   “在沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪的情況下,代購者為吸毒者運輸代購毒品的行為的性質從屬于吸毒者,應當與吸毒者自行運輸毒品行為的認定思路一致。行為人為吸毒者代購并運輸毒品,沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量未達到較大以上的,對托購者、代購者不定罪處罰;毒品數量達到較大以上的,在代購過程被查獲的,對托購者、代購者以非法持有毒品罪的共犯論處,在運輸過程中被查獲的,對托購者、代購者以運輸毒品的共犯論處。” [4]

(4)居間介紹買賣毒品的認定和處理問題

“居間介紹”顧名思義是牽線搭橋類似于中介的行為,一般不增加毒品流通的環節,不轉手持有毒品。行為人通常是為毒品交易雙方提供交易信息、介紹交易對象、協調交易價格、數量,或者提供其他幫助,促成毒品交易。居間介紹通常不是自行從中賺取差價,而是來自于買毒者或者賣毒者給予的勞務費、介紹費、報酬等。“居間介紹”具體包括三種行為,為販毒者介紹聯絡購毒者的行為,為購毒者介紹聯絡販毒者的行為,以及同時為毒品買賣雙方牽線搭橋促成毒品交易的行為。

對于居間介紹行為的認定,《關于禁毒的決定》未將這種行為規定為犯罪,1994年最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》中規定:“居間介紹買賣毒品的,無論是否獲利,均以販賣毒品罪的共犯論處。”《大連會議紀要》中指出:“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹,代購代賣的,無論是否牟利,都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”

《武漢會議紀要》規定:“居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位,發揮介紹聯絡作用,通常與交易一方構成共同犯罪,但不以牟利為要件。居間介紹者受販毒者委托,為其介紹聯絡購毒者的,與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪;明知購毒者以販賣為目的購買毒品,受委托為其介紹聯絡販毒者的,與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪;受以吸食為目的的購毒者委托,為其介紹聯絡販毒者,毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的,一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪;同時與販毒者、購毒者共謀,聯絡促成雙方交易的,通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。”

從《武漢會議紀要》可以看出,一是原則上居間介紹者與哪一方交易主體存在犯罪共謀,并有更加積極、密切的聯絡交易行為,就認定其與哪一方構成共同犯罪。二是受以吸食毒品為目的的購毒者委托為其介紹販毒者的,不能因為其行為客觀上促進了販賣行為而簡單認定為販毒者的共犯,一般仍要按照購毒者的行為性質認定。三是對于同時受販毒者、購毒者雙方委托為其聯絡、促成交易的,為了便于司法認定和處理,一般認定與販毒者構成共同犯罪。但作為例外,如果居間介紹者與以販賣為目的的購毒者關系更為緊密,且購毒者對促進毒品交易起更大作用的,可以認定居間介紹者與購毒者構成共同犯罪。

案例:劉某想吸食毒品便找到張某,問張某是否能搞到毒品,張某以前吸食毒品是從周某處買的,便帶劉某一起到周某住處,劉某將500元錢交給張某,張某當場交給了周某,周某再將5克冰毒給張某,張某再將毒品交給了劉某,事后劉某給了張某100元好處費。張某是否構成販賣毒品罪。

本案中張某的行為屬于居間介紹,而非代購,張某雖然當場拿了錢和毒品轉交給劉某,但在交易現場張某只是簡單的服務于劉某,幫助劉某完成交易,而且從現有證據看,是買家劉某發起居間介紹行為,張某的行為性質依附于買家劉某,而劉某是為了自吸而購買毒品的,所以張某和劉某都不構成犯罪。劉某給張某的100元錢是居間介紹勞務報酬,不用做評價。

5)對毒品數量的認定問題

涉及兩種以上毒品的數量的認定,《武漢會議紀要》明確了應當對不同種毒品進行數量折算的基本原則,以及折算對象、折算依據等。

對未查獲實物的混合型毒品的數量認定。根據在案證據證明的混合型毒品的粒數,參考本案或本地區查獲的同類毒品的平均重量計算出毒品數量,是一個便于司法操作的辦法。但是,由于這種計算方法是為了方便量刑而采用的一種特殊認定方法,所以在裁決文書中一般只表述根據在案證據認定的毒品粒數。

有吸毒情節的販毒人員的販毒數量認定。《大連會議紀要》規定:“對于以販養吸的被告人,其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量,但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節,酌情處理;被告人購買了一定數量的毒品后,部分已被其吸食的,應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量,已被吸食部分不計入在內。”有意見認為,上述規定使有吸毒情節的販毒人員,因為吸毒違法行為而在認定販毒數量時獲益,特別是當其購買的毒品數量大,而能夠證明的販賣及查獲的毒品數量小的情況下,這種認定不利于有效打擊吸毒人員實施的毒品犯罪。《武漢會議紀要》調整了認定思路:對于有吸毒情節的販毒人員,一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量,量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節;購買的毒品數量無法查明的,按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量;確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的,不應計入其販毒數量。

《武漢會議紀要》一是擴大了適用主體,將主體擴大出口為有吸毒情節的販毒人員,以便于認定。二是改變了認定原則,將認定重心放在“進口”而非“出口”,即對于有吸毒情節的販毒人員,一般應當將其購買的毒品數量全部認定為其販賣的毒品數量,并據此確定適用的法定刑幅度,只在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節。三是提高了證明標準,對于不計入販毒數量的例外情形,要求必須是確有證據證明,高于《大連會議紀要》要求的證明標準。但鑒于實踐中情況較復雜,《武漢會議紀要》還規定了兩種例外情形:一是被告人購買的毒品數量缺乏足夠的證據證明的,還是按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣毒品的數量。二是確有證據證明被告人購買的大部分毒品并非用于販賣,包括已被其本人吸食的、不以牟利為目的為吸食者代購的或者被其贈予他人的,不應計入其販賣毒品的數量。但不包括丟失、銷毀等情形,因為被告人出于販賣目的購買這部分毒品,無論是否賣出,均應計入其販賣毒品的數量。[5]

低純度毒品的數量認定。關于各類毒品的正常純度,根據相關部門提供的數據,在終端消費市場,海洛因的正常純度為5%-60%左右,甲基苯丙胺(冰毒)的正常純度為50%-99%左右,甲基苯丙胺片劑的正常純度為5%-30%左右,氯胺酮的正常純度為60%-99%左右,明顯低于上述純度范圍最低值的,量刑時可酌情考慮。是否明顯低于正常純度,則要結合案件具體情況進行判斷。《武漢會議紀要》強調,應當嚴格執行刑法有關毒品數量不以純度折算的規定。但同時也需要注意兩個例外情形:一是《2000年解釋》規定,對杜冷丁和鹽酸二氫埃托啡針劑及片劑要按照有效藥物成分的含量計算毒品數量。二是為了掩護運輸而將毒品臨時溶于液體的,可以將溶液蒸餾后得到的純度較高的毒品數量作為量刑的依據,這也是司法實踐中普遍接受的做法。此外,考慮到毒品犯罪的嚴峻形勢和社會危害,對毒品含量極低的案件,尚不宜報送最高法院核準在法定刑以下判處刑罰。

主、從犯數量的認定。主犯應按其所參與或者組織、指揮的毒品犯罪數量處罰;對于從犯,應當按照其所參與的毒品犯罪的數量處罰。案例1中被告人販賣毒品的數量是否包含底粉的數量存在爭議。檢察機關起訴的數量是包含底粉的數量,法院認為底粉不應計算在犯罪數量之內。雖然大量摻假的毒品不以純度計算,但本案以販賣為目的購進的毒品數量是明確的,因此可按被告人購進的毒品數量計算其販賣的數量。對于其他參與零包販賣的被告人,應按其個人直接參與實施的毒品犯罪數量認定,具體要根據被告人的供述、證人證言等證據認定。

制造毒品的數量認定。《武漢會議紀要》明確提出,廢液廢料不應計入制造毒品的數量,并原則性規定了有關廢液廢料的判斷方法和依據。

6)運輸毒品中的同時犯

在運輸毒品案件 ,較為常見的情形是公安人員在同一交通工具內查獲多個行為人均攜帶毒品,有證據顯示這些人互相認識,運輸毒品的起始地和目的地大致相同,但行為人均辯稱系各自運輸毒品,而非共同運輸毒品。這里就存在一個同時犯的問題。

所謂同時犯,指二名以上的行為人沒有共同實現犯罪的意思聯絡,同時或在近乎同時的前后對同一目標實行同一犯罪的情況。[6]同時犯的數個行為人主觀上只有各自的犯罪故意,相互間沒有意思聯絡,客觀上沒有相互配合,所以只能成立單獨的犯罪。因該問題關系到各被告人運輸毒品的數量的認定其共同犯罪中的地位作用問題。

故《武漢會議紀要》規定:“兩人以上同行運輸毒品的,應當從是否明知他人帶有毒品,有無共同運輸毒品的意思聯絡,有無實施配合、掩護他人運輸毒品的行為等方面綜合審查認定是否構成共同犯罪。受雇于同一雇主同行運輸毒品,但受雇者之間沒有共同犯罪故意,或者雖然明知他人受雇運輸毒品,但各自的運輸行為相對獨立,既沒有實施配合、掩護他人運輸毒品的行為,又分別按照各自運輸的毒品數量領取報酬的,不應認定為共同犯罪。受雇于同一雇主分段運輸同一宗毒品,但受雇者之間沒有犯罪共謀的,也不應認定為共同犯罪。雇用他人運輸毒品的雇主,及其他對受雇者起到一定組織、指揮作用的人員,與各受雇者分別構成運輸毒品罪的共同犯罪,對運輸的全部毒品數量承擔刑事責任。”

《武漢會議紀要》規定不構成共同犯罪的僅限于受雇者之間,雇主以及其他對全體受雇者起到一定組織、指揮作用的人員則與受雇者分別構成共同犯罪,對運輸的全部毒品數量承擔刑事責任。對于有無實施配合、掩護他人運輸毒品的行為,可以結合下列因素進行綜合判斷:一是運輸毒品的起運地、目的地、路線是否相同;二是交通、生活費用是否共同使用;三是在途中有無配合、掩護他人運輸毒品的具體行為;四是是否由其中部分人員統一與交貨人或者接貨人進行交接;五是是否共同獲取、統一分配報酬。[7]

   3、特情介入的處理

   特情是指我國公安機關、國家安全機關內部對執行特殊任務的秘密情報人員的通稱。毒品案件中,相比普通的偵查手段,特情介入手段的運用,具有諸多優勢,該手段目前已成為公安機關打擊毒品犯罪不可或缺的方法,然而并非只要有特情介入就都應當對犯罪分子從輕處罰,還應當正確區分“特情貼靠”和“特情引誘”以及特情引誘的不同類型。《大連會議紀要》規定:“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者,采取特情貼靠、接洽而破獲的案件,不存在犯罪引誘,應當依法處理。”

    此案屬于公安人員采取特情貼靠、接洽而破獲的案件,也就是特情介入的案件。本案中被告人韓某某與李某某在被告抓獲之前即已經就毒品交易達成一致意向,且就欲行交易的毒品種類、數量予以明確約定。李某某因其他原因到案后依照警方的指示與韓某某聯絡,并在警方監控下進行毒品交易,韓某某已具有販賣毒品的故意,故應認定被告人韓某某構成販賣毒品罪。

     在實踐中,是否有特情介入往往較難查清,主要原因有:一是公安機關移送審查起訴的案件材料中,破案經過一般都寫是根據群眾舉報掌握到案件線索,然后根據案件線索去伏擊守候,將被告人抓獲,最后破案。但是何人舉報,舉報人的情況如何,沒有相關的證據證實,而偵查人員往往回避這一問題;二是案件中除抓獲被告人外,一般未能抓獲其上線或下線,即被告人是在何種具體情形下被抓獲的,案卷材料無法反映。

    對于不同特情手段的介入很有可能關系到被告人的量刑。因此,對毒品犯罪案件的證據應重點審查是否存在特情介入,特情介入的類型是什么。

   《大連會議紀要》規定:對于特情貼靠案件,應當依法處理;對于存在犯意引誘的案件,根據罪行相適應原則,應當依法從輕處罰,不論涉案毒品數量多大,都不應判處死刑立即執行;對于行為人在特情既為其安排上線、又提供下線的雙重引誘下實施的毒品犯罪,處刑時可以更大幅度的從寬處罰或依法免予刑事處罰;對于因數量引誘實施毒品犯罪的被告人,應當依法從輕處罰,即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準,一般也不判處死刑立即執行。由此看,《大連會議紀要》規定對有特情貼靠的被告人應當依法處理,但沒有規定可以從輕處罰。同時《大連會議紀要》的規定僅為原則性處理意見,且相關規定所要解決的問題也僅限于確有特情介入的毒品案件死刑的適用應當謹慎,而對于犯罪程度未達到死刑標準案件的量刑應當遵循的原則并無涉及。如被告人本來只有實施販賣10克冰毒的犯罪故意,后在特情引誘下實施了販賣50克冰毒的犯罪行為,對該被告人應當如何量刑?按照刑法的規定應處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑,但根據目前掌握的死刑標準,50克冰毒不夠判處死刑和無期,故只能是十五年予以量刑。這樣有違罪刑相適應的原則,以被告人的本來犯罪故意,應在七年以上量刑,而由于特情的介入,其犯罪行為的法定刑升格,現行法律規定尚沒有對該種情形下的被告人予以減輕處罰的依據,故也只能判處十五年。

4、毒品犯罪的既遂與未遂問題

    (一)以販賣為目的而購進毒品的認定問題。行為人以販賣為目的購進毒品,即構成販賣毒品罪的既遂。最高人民法院《關于執行《全國人大常委會關于禁毒的決定》的若干問題的解釋》第二條和2012年施行的最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(三)》第一條均規定,販賣是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為,即只要以販賣為目的,單純的非法買入行為已構成販賣毒品罪的既遂,事后賣與不賣都不影響犯罪的定性。

    (二)毒品交易雙方已就毒品交易達成一致意向,并進入實質交易階段,行為人因被公安機關抓捕而未實際交接毒品、毒資的認定問題。此種情況一般應認定為販賣毒品罪既遂。如韓某某販賣毒品案。

    (三)誘惑偵查措施下販賣毒品罪既未遂認定問題。

誘惑偵查作為專業術語,并未在我國現行法律中得以明確。作為一種秘密偵查措施,誘惑偵查的相關內容可見于我國刑事訴訟法第一百五十一條第一款(刑事訴訟法第一百五十一條第一款規定:為了查明案情,在必要的時候,經公安機關負責人決定,可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是,不得誘使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。第二款規定,對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動,公安機關根據偵查犯罪的需要,可以依照規定實施控制下交付。)以及最高人民法院印發的《大連會議紀要》關于“特情介入案件的處理問題”的有關規定。

據此,誘惑偵查可定義為,偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件,特意設計某種誘發犯罪的情境,或者提供實施犯罪的條件或機會,待其實施犯罪或自我暴露時當場將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。[14]一般來說,按被誘惑者在被誘導之前是否具有犯意,誘惑偵查或區分為機會提供型和犯意型。機關提供型誘惑偵查是指行為人本身即有實行犯罪的故意,偵查機關只是提供一種機會,誘導其實施了犯罪行為。犯意型誘惑偵查,是指偵查人員或其特情人員誘導本身無犯意的人員,致使其產生犯罪的意圖,并進而實施犯罪的行為。犯意型誘惑偵查違反了刑訴法“不得誘使他人犯罪”的精神,也容易成為“警察圈套”,是被嚴格禁止的。

本案中偵查機關及特情人員在掌握二被告人具有販賣毒品的犯意后,對被告人販賣毒品的行為提供了交易的機會,屬于機會提供型誘惑偵查,二被告人販賣毒品的行為與特情人員的誘導行為并不存在必然的因果關系,被告人本身具有販賣毒品的故意,故偵查機關的程序符合國家法律及相關座談會紀要的精神,是合法的。

   對于偵查機關采用誘惑偵查措施是否影響被告人販賣毒品罪既、未遂形態的認定,不能武斷地認為,只要運用了誘惑偵查措施,販賣毒品行為所具有的抽象危險性就消失了,從而認定被告人無罪或犯罪未遂。誘惑偵查措施下的販賣毒品罪既未遂認定,應當依據實體法標準判定,以進入毒品交易地點作為販賣毒品罪既遂的標準,至于買賣雙方是否達成協議以及毒品對價是否交付,并不影響犯罪既遂的成立。具體到本案,被告人王某某、吳某某事前均明知系毒品交易,且在與購買人肖某協商好毒品數量及價格的基礎上,積極準備毒品,并攜帶毒品趕往交易地點欲與購買人肖某達成交易,其行為已經使毒品進入流通領域,具有相當的社會危害性,法益侵害已經完成;且其實施的行為是為了有償轉讓,獲得對價。至于行為人販賣毒品是否已獲得對價,并不影響既遂成立。許多毒品犯罪中,被告人都是在交易地點被抓獲,因此以進入交易地點作為既遂的標準,也可以對販毒行為有效的打擊,真正保證刑法有效地懲治毒品交易目的實現。


   

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